A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMJRP/plc
TRABALHADOR PORTUÁRIO. CAPATAZIA. CONTRATAÇÃO COM VÍNCULO
DE EMPREGO POR TEMPO INDETERMINADO DE
TRABALHADORES NÃO CADASTRADOS OU
REGISTRADOS NO OGMO . ARTIGO 26 , da LEI Nº
8.630/93. CONVENÇÃO Nº 137 DA OIT. ARTIGO 40, § 2º, DA LEI Nº 12.815/2013 LEI
dos PORTOS.
A discussão está cingida à possibilidade de contratação, com
vínculo permanente, de trabalhadores portuários de capatazia sem registro ou
cadastro no OGMO por operador portuário . Com efeito , a jurisprudência desta Corte vem se
sedimentando no sentido de que, interpretando - se o artigo
26 , da Lei nº 8.360/93 em face da Convenção nº 137 da OIT, o
operador portuário deve contratar, com vínculo de emprego a prazo indeterminado
,o trabalhador portuário de capatazia que estiver devidamente cadastrado e/ou
registrado no OGMO. Ademais, a Lei nº 12.815, 5/6/2013, que regula a exploração
pela União de portos e instalações portuárias bem como as atividades
desempenhadas pelos operadores portuários, e que revogou a Lei nº 8.630/93. No
pertinente ao caso, verifica - se que a referida Lei nº 12.815/2013, ao tratar
da questão da contratação do trabalho portuário , pôs fim à questão em debate nestes autos, pois
dispõe , expressamente , que os trabalhadores portuários contratados com
vínculo empregatício pelos operadores portuários, incluídos aqueles que exercem
o trabalho de capatazia, devem ser escolhidos dentre os avulsos cadastrados
e/ou registrados no OGMO. Conforme se extrai do seu artigo 40, § 2º, outra
questão que ficou expressamente consagrada na nova Lei dos Portos é que essa
obrigação de contratação dentre os cadastrados e registrados passou de
prioritária para exclusiva, surgindo a partir da data de vigência dessa lei
celeuma sobre a continuida de ou não da possibilidade de contratação de
trabalhadores não registrados no OGMO, desde que fosse concedida prioridade aos
cadastrado se registrados. A Seção de Dissídios Coletivos recentemente
enfrentou em um dissídio coletivo de natureza jurídica (e não econômica), no
Processo RO-1000543-19.2014.5.02.0000, DEJT 25/09/2015, justamente a questão da
interpretação sobre a exigência de exclusividade trazida pela nova Lei dos
Portos, concluindo, a partir de um a interpretação histórica , sistemática e
até mesmo literal do artigo 40,§2º,da Lei nº12.815/2013, que a
exegese a se atribuira essa norma é a da imposição legal da exclusividade, ou
seja, a contratação de trabalhadores portuários por prazo indeterminado deve
ser realizada apenas dentre aqueles que possuem registro ou cadastro no OGMO.
Assim, deve ser restabelecida a sentença na parte em que se determinou ao TGG –
Terminal de Granéis do Guarujá - que requisitasse trabalhadores habilitados e
inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer
atividade de capatazia, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a
partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, artigo 40,§2º, ficando mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data
da publicação deste acórdão. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª
Região deu provimento ao recurso ordinário do réu TGG para julgar improcedente
esta ação cominatória, alicerçando-se nos seguintes fundamentos:
"RECURSO
ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA TGG – TERMINAL DE GRANÉIS DO GUARUJÁ S/A Em que
pesem as brilhantes considerações tecidas pela Excelentíssima Senhora Relatora
de sorteio, ouso da mesma divergir. Trata-se de ação cominatória cumulada com
indenizatória proposta pelo SINTRAPORT em face de TGG, OGMO –SANTOS e CODESP,
com pretensão da autoria de imposição de obrigação de não fazer à primeira
reclamada TGG, qual seja, a não contratação de trabalhadores avulsos ou
permanentes para a operação portuária de capatazia sem habilitação e registro
no cadastro do Órgão Gestor de Mão de Obra, abstendo-se a ré, outrossim, de
atribuir outras nomenclaturas às funções atinentes à capatazia; condenação das
reclamadas no pagamento de indenização por dano material e moral (primeira e
segunda reclamadas); e imposição de obrigação de fazer às rés OGMO –SANTOS e
CODESP, consistente na fiscalização da operação portuária realizada pela
primeira demandada, com efetiva aplicação das penalidades cabíveis, em razão da
utilização de trabalhadores de capatazia sem registro ou cadastro junto ao
OGMO, e denúncia da "prática ilegal" adotada pelo TGG à ANTAQ, para
fins de instauração do competente inquérito administrativo. A MM. Vara de Origem
acolheu parcialmente os pedidos formulados pelo SINTRAPORT, respaldando-se, em
linhas gerais, em argumentos de três ordens:
a) o caput, do artigo 26, da Lei
8630/93, não confere ao operador portuário a faculdade de contratar trabalhador
com vínculo empregatício que não esteja inscrito no Órgão Gestor, e sim
estabelece a possibilidade de contratação de trabalhadores permanentes e
avulsos, mas sempre na condição de PORTUÁRIOS, inserindo-se nessa condição
somente aqueles inscritos e habilitados junto ao OGMO;
b) a visível
"lacuna" no parágrafo único do retromencionado dispositivo legal,
concernente à atividade da capatazia, não conduz a qualquer exceção
relativamente a tal função, ou seja o artigo 26, da Lei 8630/93, ostenta
caráter exemplificativo e, portanto, a contratação do serviço ora em destaque
conclama pela observância da exigência legal suso referida, vale dizer mais uma
vez, o registro e cadastro no OGMO;
c) A Convenção 137, da OIT, possibilita a
contratação por prazo indeterminado e, com liame empregatício,
preferencialmente dos portuários matriculados no Órgão Gestor de Mão de Obra.
Não obstante as ponderações externadas em primeiro grau, as mesmas não merecem
subsistir. Com efeito, reza o artigo 26, da Lei 8630/93: Art. 26.
O trabalho
portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco
e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por
trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por
trabalhadores portuários avulsos.
Parágrafo único. A contratação de
trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e
vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será
feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados.
Consoante se extrai do caput do dispositivo legal suso transcrito, o trabalho
portuário pode se concretizar sob duas modalidades: através dos trabalhadores
portuários avulsos, sem vínculo empregatício, bem assim pela contratação de
trabalhadores portuários permanentes, na condição de empregados. Contudo,
diversamente do argumento originário, referendado pela Senhora Relatora de
sorteio, a Lei 8630/93 não impõe obrigatoriedade de contratação de
trabalhadores por prazo indeterminado – empregados lato sensu – escolhidos
dentre aqueles cadastrados junto ao Sindicato dos Trabalhadores Portuários ou
ao OGMO, exceto para as funções expressamente enumeradas no parágrafo único, do
já exaustivamente mencionado artigo 26 (estiva, conferência e conserto de carga
e vigilância de embarcações), dentre as quais, frise-se, não estão as de
capatazia e, portanto, não há se falar em "lacuna" do texto
legal no tocante a essa última atividade. Ainda diversamente do entendimento
adotado pela Relatora de sorteio, o artigo 3º, da Convenção 137, da OIT,
ratificada pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº 29,de 22/12/1993, e
promulgada pelo Decreto nº.1574, de 31/07/1995, reporta-se apenas à
"prioridade" de contratação, e não à "obrigatoriedade", o
que induz à conclusão de que a conduta adotada pela primeira reclamada em ponto
algum viola o disposto na referida Convenção. Assim, a utilização de mão de
obra permanente para a atividade de capatazia configura faculdade da operadora
portuária, não havendo o que se falar em exclusividade para contratação, a
qualquer título, de trabalhadores sindicalizados ou cadastrados no OGMO. Nesse
contexto, o teor da sentença normativa proferida nos autos do dissídio coletivo
de natureza jurídica (SDC/TST 17411/2006-000-00-00-5), o qual teve como
suscitante a FENOP e como suscitada a FENCCOVIB, admitindo de forma expressa a
aplicação da Convenção 137, da OIT, aos trabalhadores em serviço de capatazia,
não tem o condão de alterar os exatos termos do parágrafo único, do artigo 26,
da Lei 8630/93.
De fato,a cláusula 7ª(sétima) do contrato de arrendamento
firmado pela recorrente (fl. 489, 3º volume) com a Codesp estabelece que o trabalho portuário necessário à consecução do
objeto daquele instrumento deverá ser realizado por trabalhadores portuários.
Contudo, contrariamente ao sustentado pela Relatora originária, a taxatividade
da cláusula em questão sepulta a discussão, porquanto a arrendatária, ora
apelante, deverá proceder às requisições junto ao OGMO, na forma estabelecida
pela Lei 8630/93,quando se tratar de trabalhadores avulsos, o que, por uma
questão de lógica, não exclui a livre contratação de trabalhadores permanentes
para realização das atividades de capatazia. Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência
do C. TST, valendo a transcrição de trecho do voto de lavra do eminente
Ministro Rider Nogueira de Brito, no julgamento dos embargos declaratórios
opostos da decisão prolatada em sede de Recurso Ordinário em Ação Declaratória, nº167.116/95.3, de seguinte teor:
"Em qualquer dessas modalidades de prestação de serviço o ajuste só se
aperfeiçoa ou se completa com a manifestação das duas vontades. Não há lei que
obrigue qualquer empresa a contratar alguém sob esta ou aquela modalidade de
relação de trabalho, seja autônoma, avulsa, temporária ou subordinada, muito
menos o art. 257 da CLT, repetimos, hoje já revogado, e mesmo quando em vigor
não havia referência à exclusividade, como querem os Embargantes - a lei falava
em preferência dos sindicalizados, devidamente matriculados. Ora, preferência
não significa exclusividade, nem na linguagem comum nem na jurídica. Aliás, se
a lei se referisse à exclusividade seria inconstitucional, não resistindo ao
confronto com o disposto no art. 8º da CF/88, que assegura a liberdade de
associação profissional ou sindical. Não pode existir norma que garanta
exclusividade ou mesmo preferência para contratação, a qualquer título, para
trabalhadores sindicalizados, porque isso implicaria tornar obrigatória a
sindicalização". Diante de todo o acima exposto, resulta claro que o
Terminal de Granéis do Guarujá S/A, operador em atividade em instalação
portuária de uso privativo, não tem obrigação de requisitar os trabalhadores avulsos
cadastrados junto ao OGMO para a execução das atividades da capatazia,
remanescendo legítimo o estabelecimento de quadro próprio de empregados para o
desempenho de tal mister, devendo aqui ser lembrado o princípio do livre
exercício do trabalho, ofício ou profissão, consagrado no inciso XIII, do
artigo 5º, da Carta Magna. Reformo, pois, a r. decisão de origem, para excluir
da comando condenatório: a obrigação de não fazer imposta à recorrente,
consistente na abstenção da prática de descaracterização das funções inerentes
aos trabalhadores da capatazia, através da utilização de nomenclaturas
estranhas à legislação portuária; a obrigação de fazer relativa à requisição,
para desempenho de toda e qualquer atividade de capatazia, dos trabalhadores
habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO, sob pena de pagamento
de multa diária fixada em R$ 10.000,00; e reparação pecuniária por dano
material, resultando, por corolário, na improcedência da ação. A teor do acima
decidido, resulta prejudicado o exame do apelo ofertado pela terceira demandada
Codesp. Isto posto, conheço dos recursos ordinários interpostos e, no mérito,
DOU PROVIMENTO ao apelo ofertado pela primeira reclamada TGG para JULGAR
IMPROCEDENTE a ação, absolvendo as reclamadas TGG –, OGMO –SANTOS e CODESP da
demanda proposta pelo SINTRAPORT. Declaro prejudicado o exame do apelo ofertado
pela terceira demandada Codesp. O sindicato autor, em suas razões de revista,
alega que qualquer trabalhador portuário, seja avulso seja contratado por tempo
indeterminado, deveria estar habilitado para realizar o trabalho portuário,
visto que essa habilitação dependeria de prévio treinamento promovido pelo OGMO
e do cadastro nesse órgão. Sustenta que, em relação à capatazia, não obstante o artigo 26 da Lei nº8.630/93 não disponha expressamente que
a contratação para esse trabalho portuário deva ser feita exclusivamente entre
os trabalhadores portuários avulsos registrados no OGMO, considerando o
contexto de toda lei, deveria se interpretar o referido dispositivo legal para
concluir pela indispensabilidade de contratação de trabalhadores de capatazia
cadastrados e/ou registrados no OGMO, pois a Lei nº8.630/93 teria centralizado
a administração do trabalho portuário no OGMO. Aduz que a Convenção nº 137 da
OIT, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº29, de
22/12/1993, e promulgada pelo Decreto nº1.574, de 31/7/1995, teria previsão
expressa acerca da contratação prioritária de portuários registrados.
Acrescenta que, no contrato de arrendamento celebrado entre o TGG e a CODESP,
haveria cláusula dispondo que o trabalho portuário deverá ser realizado por
trabalhadores portuários mediante requisição para o OGMO. Indica ofensa aos
artigos 5º,§§ 2º e 3º,7º,inciso XXVI e XXVII e 21,inciso XII, da
Constituição Federal e 12, 21 e 26, parágrafo único, da Lei nº 8.630/93 e à
Convenção nº 137 da OIT. Coleciona arestos a confronto. Com efeito, o
recorrente logra demonstrar o dissenso jurisprudencial, na forma do artigo 896,
alínea "a", da CLT, pois o aresto apresentado à fl. 1.258, oriundo do
TRT da 9 ª Região, adota tese contrária à explicitada na decisão recorrida, de
que: "A circunstância do parágrafo único do art. 26 não trazer de forma
expressa menção ao trabalho de "capatazia" não implica concluir, de
plano, que há liberdade na contratação de pessoal pelo operador portuário, ou
seja, sem a utilização do OGMO para a intermediação da contratação de serviços
de capatazia. É preciso fazer uma interpretação sistemática e não apenas
isolada do dispositivo legal. Além disso, o caput vincula o teor do parágrafo
único, pois, caso contrário, o legislador teria expressamente se manifestado
pela exceção ao labor de capatazia". Conheço, pois, do recurso de revista
por divergência jurisprudencial.
II – MÉRITO O sindicato autor ajuizou esta ação cominatória para que o réu TGG, operador portuário no Porto de Santos, se abstivesse de contratar trabalhadores de capatazia por tempo indeterminado não cadastrados e/ou registrados no OGMO, além do pagamento de indenização por danos morais e materiais. Pleiteou, ainda, que a CODESP seja obrigada a fiscalizar o cumprimento da tutela inibitória pretendida. Ao analisar o mérito na demanda, julgou-se parcialmente procedente a ação, deferindo-se a tutela inibitória pleiteada, com a fixação de astreintes e, ainda, a indenização por danos materiais. Determinou-se, ainda, que a CODESP fiscalize a operação portuária (fls. 637-640).
Os réus, TGG e CODESP, interpuseram recursos ordinários.
Enfrentando o recurso do TGG, a Corte regional deu-lhe provimento para julgar improcedente ação, entendendo que o artigo 26, Lei nº8.630/93 foi claro ao excetuar o trabalho portuário de capatazia da exigência de contratação exclusiva de trabalhadores cadastrados e/ou registrados no OGMO. Com efeito, discute-se, no caso, a possibilidade de contratação, com vínculo permanente, de trabalhadores portuários de capatazia sem registro ou cadastro no OGMO por operador portuário.
A Lei nº8.630/93, vigente à época da propositura da ação, dispunha acerca do regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, e, em seu artigo 26 tratava do trabalho portuário, nos seguintes termos: "Art. 26. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.
Parágrafo único.
A contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados". Da leitura isolada desse dispositivo , efetivamente, extrai-se que a contratação do trabalhador portuário de capatazia e de bloco com vínculo de emprego a prazo indeterminado não precisaria ser feita entre aqueles avulsos registrados no OGMO. No entanto, a Convenção nº 137 da OIT, referente às repercussões sociais dos novos métodos de processamento de carga nos portos, ratificada e promulgada por meio do Decreto nº1.574,de 31/7/1995, preconiza, em seu artigo 3º, inciso 2, a prioridade dos portuários matriculados para o trabalho nos portos. Diante do previsto na norma internacional, não é possível admitir a interpretação literal do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº8.360/93, pois a referida convenção da OIT não excetua nenhum trabalho portuário da preferência ali reconhecida, razão pela qual o operador portuário deve contratar o trabalhador portuário de capatazia com vínculo direto a prazo indeterminado que estiver cadastrado e/ou registrado no OGMO.
Nesse sentido, é a jurisprudência que vem se consolidando nesta Corte superior, consoante se extrai dos seguintes precedentes:
"RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO POR SANTOS BRASIL, LIBRA TERMINAIS, TECONDI E RODRIMAR (ENCARREGADOS DE TURMA DE CAPATAZIA). OBRIGATORIEDADE DE SUA REQUISIÇÃO. CONTRATAÇÃO COM VÍNCULO PERMANENTE DAQUELES REGISTRADOS NO OGMO. ARTIGO 26 DA LEI Nº 8.630/93.
Prevalece nesta Corte o juízo de que, a teor do art.26 da Lei 8.630/1993 e na Convenção nº 137 da OIT, é lícita a contratação com vínculo empregatício e por tempo indeterminado de trabalhadores em capatazia, por operadores portuários, em detrimento da requisição de avulsos, desde que na contratação de serviços de capatazia com vínculo permanente se observe a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados junto ao OGMO. Assim, inexiste obrigatoriedade de requisição, para tais atividades, de trabalhadores avulsos. Recurso ordinário a que se dá provimento para, julgando parcialmente procedentes os pedidos contra postos formulados em contestação, declarar que, a teor do disposto no art. 26 da Lei 8.630/1993 e na Convenção nº137 da OIT, é lícita a contratação, com vínculo empregatício e por tempo indeterminado, por operadores portuários, de trabalhadores em capatazia, denominados Encarregados de Turmas de Capatazia, em detrimento da requisição de avulsos, desde que na contratação desses serviços de capatazia com vínculo permanente se observe a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados junto ao OGMO.
Nessa situação, somente se e quando remanescer vaga das oferecidas, poderá haver o recrutamento fora do sistema do OGMO."
(RO- 2006900-13.2005.5.02.0000,Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, julgamento:13/11/2012, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, data de publicação: 30/11/2012)
" PORTUÁRIOS . CONTRATAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO DE TRABALHADORES DA ATIVIDADE DE CAPATAZIA NÃO REGISTRADOS NEM CADASTRADOS NO OGMO. (ART. 26, da LEI 8.630/1993. CONVENÇÃO 137 DA OIT).
A discussão diz respeito à possibilidade de os operadores portuários admitirem com vínculo empregatício e por prazo indeterminado trabalhadores para a atividade de capatazia selecionados livremente no mercado de trabalho, isto é, que não estejam registrados nem cadastrados no OGMO.
O fundamento jurídico do pedido reside no art.26, da Lei 8.630/1993, que, diversamente do caput, não relacionou, expressamente, a atividade de capatazia dentre aquelas para cuja contratação com vínculo de emprego instituiu a reserva de mercado. A interpretação literal e solitária do dispositivo parece indicar a procedência da argumentação deduzida na petição inicial. Todavia, ante a irrecusável aplicação da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho OIT, segundo a qual
"Os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos" (Artigo 3, item 2), a partir de uma interpretação sistemática da norma e da compreensão da realidade vivida nos portos brasileiros sob a égide da Lei 8.630/1993, é que se pode bem equacionar a questão nesta oportunidade. A omissão da atividade de capatazia no texto do art. 26 eqüivale a exclusão dessa atividade da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado. Não se pode perder de vista, entretanto, que as atividades portuárias estão descritas no §3º do art. 57 da Lei, a saber: Capatazia, Estiva, Conferência de Carga, Conserto de Carga, Vigilância e Bloco, constituindo uma só categoria profissional: a dos Trabalhadores Portuários; desses (os avulsos) somente os de capatazia e bloco foram, nos termos do art. 26, excluídos do benefício da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado pelos operadores portuários.
No entanto,a partir do dia 12/8/1995,com a incorporação da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho - OIT ao ordenamento jurídico brasileiro, é lícito concluir que, para proceder à contratação com vínculo empregatício e por tempo indeterminado de trabalhadores em capatazia, os operadores portuários ficaram obrigados a observar a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados.
Em tais circunstâncias, somente se, e quando, remanescer vaga das oferecidas, poderá recrutar fora do sistema do OGMO.
Dissídio Coletivo de natureza jurídica que se julga parcialmente procedente . " ( D C - 1746116-74.2006.5.00.0000, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, julgamento:16/8/2007, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, publicação:11/9/2007) " RECURSO DE REVISTA .
CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES EM CAPATAZIA SEM REGISTRO NO OGMO. INTERPRETAÇÃO do ART.26,da LEI Nº8.630/93. Esta C. Corte Superior pacificou entendimento de que a contratação por vínculo de emprego por prazo indeterminado nos serviços de capatazia deve atender, prioritariamente, os trabalhadores registrados no OGMO.
E, se tais trabalhadores não forem encontrados no sistema do OGMO, é admitida a contratação de trabalhador não registrado naquele Órgão Gestor. Precedentes.
II - Notadamente, a e. Corte Regional apontou em seus fundamentos a referida jurisprudência desta Corte Superior, inclusive registrando que, diante dessa conjuntura, a violação do regramento legal só se dá acaso comprovada preterição dos trabalhadores habilitados pelo OGMO, uma vez que a possibilidade de contratação de trabalhadores por prazo indeterminado não pode se sujeitar ao alvedrio dos próprios - que muitas vezes preferem o trabalho avulso -, sendo injustificada a pretensão genérica formulada na petição inicial, visto que necessária aferição, caso a caso, de irregularidade, ou seja, a preterição do trabalhador registrado em detrimento do avulso, a afastar a atuação em âmbito coletivo que, tal como formulada a pretensão, criaria limitação não contemplada na legislação atinente à espécie. III - Não consta no r. acórdão recorrido registro de qualquer preterição dos cadastrados no OGMO para o trabalho de capatazia.
IV - Logo, o r. acórdão regional está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o que atrai a aplicação da Súmula nº 333 do TST e do disposto no § 4º do art. 896 da C L T . Recurso de revista não conhecido. "(RR- 201300-10.2007.5.02.0447,Relator Ministro:Horácio Raymundo de Senna Pires,julgamento:7/3/2012 ,3 ªTurma, publicação: 9/3/2012)
"RECURSO DE REVISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO.
EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA.
TRABALHO PORTUÁRIO. CAPATAZIA. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES NÃO INSCRITOS NO OGMO. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À OFERTA PRIORITÁRIA DAS VAGAS AOS REGISTRADOS E CADASTRADOS NO OGMO E AO SUBSEQUENTE NÃO PREENCHIMENTO DESSAS.
1. Esta Corte tem entendido, à luz da Convenção137 da OIT, que, em se tratando das atividades de capatazia, o artigo 26 da Lei 8.630/93 assegura apenas a preferência - não a exclusividade - na contratação para fins de vínculo empregatício por prazo indeterminado, dos portuários avulsos inscritos no OGMO.
Pode, assim, tal contratação alcançar trabalhadores fora do sistema desde que oferecidas aos portuários registrados e cadastrados no OGMO, prioritariamente, as vagas existentes e não preenchidas essas pelos trabalhadores inscritos.
2. Conquanto assentada pelo Tribunal Regional -a exclusividade dos avulsos para a contratação como empregados- nas atividades de capatazia, assinalou a Corte regional, em acréscimo a esse fundamento, a ausência de prova quanto à requisição de trabalhadores portuários registrados e cadastrados no OGMO e à subsequente certificação de inexistência de tais trabalhadores, imprescindível à demonstração da observância da referida prioridade, pelo que inviável concluir pela violação do artigo 26 da Lei 8.630/93. Precedentes de Turmas e da SDC desta Corte. 3. Arestos inválidos e inespecíficos. Óbice da alínea -a-do artigo 896 da CLT e da Súmula 296/TST.
Recurso de revista não conhecido.
"(RR-138400-98.2008.5.02.0303,Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, julgamento : 27/6/2012 , 5 ª Turma , publicação:3/8/2012) "RECURSO DE REVISTA.
CONTRATAÇÃO SEM REQUISIÇÃO AO OGMO.
Interpretando literalmente o caput do art.26 da Lei 8.630/93, conclui-se não haver impedimento a buscar, fora do sistema, os empregados de capatazia, já que estariam fora da proibição estabelecida pelo art.26.
No entanto, observando-se a Convenção Internacional 137 da OIT, adotada pelo Brasil, tal interpretação não pode prevalecer, visto existir preceito normativo no ordenamento jurídico brasileiro que fixa a preferência de contratação entre os trabalhadores já incluídos no sistema para oferecimento do vínculo de emprego. O art. 26 da Lei 8.630/93 trata de exclusividade dos trabalhadores portuários avulsos registrados, e a Convenção da OIT, em prioridade. Como consequência, esta Corte já decidiu que a contratação de empregado por tempo indeterminado nos serviços de capatazia deve atender, prioritariamente, os trabalhadores registrados no OGMO. Se tais trabalhadores não forem encontrados no sistema do OGMO, é admitida a contratação de trabalhador não registrado naquele órgão gestor. Há precedentes. In casu, o Regional não consigna a alegada recusa dos empregados registrados no OGMO em trabalhar para a recorrente. Sendo assim, a análise de tal afirmação encontra óbice na Súmula 126 desta Corte. Recurso de revista conhecido e não provido.
"(RR- 102800-77.2005.5.02.0446,Relator Ministro:Augusto César Leite de Carvalho, julgamento:22/8/2012 ,6ªTurma ,publicação:24/8/2012)
Ademais, vale destacar que, por se tratar de uma relação jurídica continuativa, com efeitos futuros, deve ser analisada, também,
a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, que regula a exploração pela União de portos e instalações portuárias bem como as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, e que revogou a Lei nº8.630/93.
No pertinente ao caso ora em análise, verifica-se que a Lei nº12.815/2013, ao tratar da questão da contratação do trabalho portuário, põe fim à questão em debate nestes autos, pois dispõe, expressamente, que os trabalhadores portuários contratados com vínculo empregatício pelos operadores portuários, incluídos aqueles que exercem o trabalho de capatazia, devem ser escolhidos entre os avulsos cadastrados e/ou registrados no OGMO. É o que se extrai de seu artigo 40, § 2º, in verbis: "Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. § 1o (omissis) § 2o A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados". Conforme se extrai desse dispositivo, outra questão que ficou expressamente consagrada na nova Lei dos Portos é que a obrigação de contratação com vínculo empregatício por prazo indeterminado dos trabalhadores portuários avulsos dentre os cadastrados e registrados passou de prioritária para exclusiva, surgindo a partir da data de vigência dessa lei celeuma sobre a continuidade ou não da possibilidade de contratação de trabalhadores não registrados no OGMO, desde que fosse concedida prioridade aos cadastrados e registrados.
A Seção de Dissídios Coletivos deste Tribunal Superior recentemente enfrentou em um dissídio coletivo de natureza jurídica (e não econômica) justamente a questão da interpretação sobre a exigência de exclusividade trazida pela nova Lei dos Portos, concluindo, a partir de uma interpretação histórica, sistemática e até mesmo literal do artigo 40,§ 2º,da Lei nº 12.815/2013, que a exegese a se atribuir a essa norma é a da imposição legal da exclusividade, ou seja, a contratação de trabalhadores portuários por prazo indeterminado deve ser realizada apenas dentre aqueles que possuem registro ou cadastro no OGMO.
A decisão encontra-se enriquecida pela seguinte ementa:
"I - RECURSO ORDINÁRIO DA MARIMEX. - DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES PORTUÁRIOS - INTERPRETAÇÃO do ART.40,§ 2º, da LEI Nº12.815/2013 - EXCLUSIVIDADE DE CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES REGISTRADOS NO OGMO.
1. A pretensão da Suscitante passível de análise se refere à nova redação legal para o regime de contratação de trabalhadores portuários, questionando se, a partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, ainda é possível a contratação de trabalhadores não registrados no OGMO, desde que seja concedida prioridade àqueles que tenham registro.
2. O art.40,§ 2º,da Lei nº12.815/2013, confere exclusividade aos trabalhadores portuários avulsos registrados nos casos de contratação para os serviços de capatazia, bloco, estiva, conferência e conserto de carga e vigilância de embarcações, com vínculo empregatício por prazo indeterminado.
3. Nesse caso, a interpretação literal é suficiente para entender que a contratação de trabalhadores portuários deve ser realizada apenas dentre aqueles que possuem registro no OGMO. Vale destacar que na redação legal há a palavra "exclusivamente" para delimitar a contratação apenas aos trabalhadores portuários registrados, incluindo expressamente os serviços de capatazia e bloco, de modo que qualquer conclusão pela possibilidade de contratar trabalhadores não registrados violaria o significado mínimo do texto objeto da interpretação, que é o ponto de partida do intérprete.
4. A interpretação histórica do art.40,§ 2º,da Lei nº12.815/2013 indica que a contratação exclusiva de trabalhadores portuários registrados está em sintonia com um cenário de modernização e eficiência, porquanto o OGMO tem em sua essência justamente a busca por essas duas qualidades para o setor portuário.
5. A partir de uma intepretação sistemática, a análise do conjunto normativo da Lei nº12.815/2013 permite concluir que em nenhum momento o legislador estabeleceu diferença entre capatazia e bloco e os demais serviços portuários, havendo tratamento unitário para todos eles.
6. A imposição legal de exclusividade de trabalhadores registrados só vale para as contratações realizadas a partir da vigência da Lei nº12.815/2013, de modo que as anteriores seguem o regime estabelecido pelo Eg. TST no RODC 20.174/2004-000-02-00.0.
Cumpre trazer à colação, ainda, o judicioso fundamento contido na parte da fundamentação da referida decisão, o qual peço vênia para transcrever, in verbis: "O argumento de uma possível ausência de trabalhador registrado com o perfil pretendido pela empresa não merece prosperar, pois uma das destinações do OGMO, gerido pelos operadores portuários, é justamente administrar o fornecimento de mão de obra, bem como treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, nos termos do art.32, incisos I e III, da Lei nº 12.815/2013. É atribuição do OGMO promover o treinamento dos trabalhadores para a utilização de aparelhos e equipamentos portuários, de acordo com o art.33,II, a,da Lei nº 12.815/2013.
Isso significa que os operadores portuários dispõem de meios para a obtenção de mão de obra qualificada dentro do sistema de registro de trabalhadores." Assim, deve ser restabelecida a sentença na parte em que se determinou ao TGG – Terminal de Granéis do Guarujá - que requisite trabalhadores habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer atividade de capatazia, sob pena de pagamento de multa por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia e por trabalhador escalado estranho aos quadros do OGMO, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, de 5/6/2013, nos termos de seu artigo 40, § 2º, ficando, em face do princípio da confiança legítima, mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data da publicação deste acórdão. E , não tendo havido recurso ordinário especificamente quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, também deve ser restabelecida a sentença em relação ao deferimento desse pedido.
No entanto, os autos devem retornar ao TRT da 2ª Região para análise do recurso ordinário da ré CODESP, cujo julgamento ficou prejudicado em razão do provimento do recurso do réu TGG. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista do sindicato autor para restabelecer em parte a sentença quanto à determinação de que o TGG – Terminal de Granéis do Guarujá - requisite trabalhadores habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer atividade de capatazia, sob pena de pagamento de multa por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia e por trabalhador escalado estranho aos quadros do OGMO, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, de 5/6/2013, nos termos de seu artigo 40, § 2º, ficando mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data da publicação deste acórdão, e também restabelecer quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais. Determino, ainda, o retorno dos autos ao TRT da 2ª Região para que analise o recurso ordinário da CODESP, como entender de direito.
II – MÉRITO O sindicato autor ajuizou esta ação cominatória para que o réu TGG, operador portuário no Porto de Santos, se abstivesse de contratar trabalhadores de capatazia por tempo indeterminado não cadastrados e/ou registrados no OGMO, além do pagamento de indenização por danos morais e materiais. Pleiteou, ainda, que a CODESP seja obrigada a fiscalizar o cumprimento da tutela inibitória pretendida. Ao analisar o mérito na demanda, julgou-se parcialmente procedente a ação, deferindo-se a tutela inibitória pleiteada, com a fixação de astreintes e, ainda, a indenização por danos materiais. Determinou-se, ainda, que a CODESP fiscalize a operação portuária (fls. 637-640).
Os réus, TGG e CODESP, interpuseram recursos ordinários.
Enfrentando o recurso do TGG, a Corte regional deu-lhe provimento para julgar improcedente ação, entendendo que o artigo 26, Lei nº8.630/93 foi claro ao excetuar o trabalho portuário de capatazia da exigência de contratação exclusiva de trabalhadores cadastrados e/ou registrados no OGMO. Com efeito, discute-se, no caso, a possibilidade de contratação, com vínculo permanente, de trabalhadores portuários de capatazia sem registro ou cadastro no OGMO por operador portuário.
A Lei nº8.630/93, vigente à época da propositura da ação, dispunha acerca do regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, e, em seu artigo 26 tratava do trabalho portuário, nos seguintes termos: "Art. 26. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.
Parágrafo único.
A contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados". Da leitura isolada desse dispositivo , efetivamente, extrai-se que a contratação do trabalhador portuário de capatazia e de bloco com vínculo de emprego a prazo indeterminado não precisaria ser feita entre aqueles avulsos registrados no OGMO. No entanto, a Convenção nº 137 da OIT, referente às repercussões sociais dos novos métodos de processamento de carga nos portos, ratificada e promulgada por meio do Decreto nº1.574,de 31/7/1995, preconiza, em seu artigo 3º, inciso 2, a prioridade dos portuários matriculados para o trabalho nos portos. Diante do previsto na norma internacional, não é possível admitir a interpretação literal do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº8.360/93, pois a referida convenção da OIT não excetua nenhum trabalho portuário da preferência ali reconhecida, razão pela qual o operador portuário deve contratar o trabalhador portuário de capatazia com vínculo direto a prazo indeterminado que estiver cadastrado e/ou registrado no OGMO.
Nesse sentido, é a jurisprudência que vem se consolidando nesta Corte superior, consoante se extrai dos seguintes precedentes:
"RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO POR SANTOS BRASIL, LIBRA TERMINAIS, TECONDI E RODRIMAR (ENCARREGADOS DE TURMA DE CAPATAZIA). OBRIGATORIEDADE DE SUA REQUISIÇÃO. CONTRATAÇÃO COM VÍNCULO PERMANENTE DAQUELES REGISTRADOS NO OGMO. ARTIGO 26 DA LEI Nº 8.630/93.
Prevalece nesta Corte o juízo de que, a teor do art.26 da Lei 8.630/1993 e na Convenção nº 137 da OIT, é lícita a contratação com vínculo empregatício e por tempo indeterminado de trabalhadores em capatazia, por operadores portuários, em detrimento da requisição de avulsos, desde que na contratação de serviços de capatazia com vínculo permanente se observe a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados junto ao OGMO. Assim, inexiste obrigatoriedade de requisição, para tais atividades, de trabalhadores avulsos. Recurso ordinário a que se dá provimento para, julgando parcialmente procedentes os pedidos contra postos formulados em contestação, declarar que, a teor do disposto no art. 26 da Lei 8.630/1993 e na Convenção nº137 da OIT, é lícita a contratação, com vínculo empregatício e por tempo indeterminado, por operadores portuários, de trabalhadores em capatazia, denominados Encarregados de Turmas de Capatazia, em detrimento da requisição de avulsos, desde que na contratação desses serviços de capatazia com vínculo permanente se observe a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados junto ao OGMO.
Nessa situação, somente se e quando remanescer vaga das oferecidas, poderá haver o recrutamento fora do sistema do OGMO."
(RO- 2006900-13.2005.5.02.0000,Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, julgamento:13/11/2012, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, data de publicação: 30/11/2012)
" PORTUÁRIOS . CONTRATAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO DE TRABALHADORES DA ATIVIDADE DE CAPATAZIA NÃO REGISTRADOS NEM CADASTRADOS NO OGMO. (ART. 26, da LEI 8.630/1993. CONVENÇÃO 137 DA OIT).
A discussão diz respeito à possibilidade de os operadores portuários admitirem com vínculo empregatício e por prazo indeterminado trabalhadores para a atividade de capatazia selecionados livremente no mercado de trabalho, isto é, que não estejam registrados nem cadastrados no OGMO.
O fundamento jurídico do pedido reside no art.26, da Lei 8.630/1993, que, diversamente do caput, não relacionou, expressamente, a atividade de capatazia dentre aquelas para cuja contratação com vínculo de emprego instituiu a reserva de mercado. A interpretação literal e solitária do dispositivo parece indicar a procedência da argumentação deduzida na petição inicial. Todavia, ante a irrecusável aplicação da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho OIT, segundo a qual
"Os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos" (Artigo 3, item 2), a partir de uma interpretação sistemática da norma e da compreensão da realidade vivida nos portos brasileiros sob a égide da Lei 8.630/1993, é que se pode bem equacionar a questão nesta oportunidade. A omissão da atividade de capatazia no texto do art. 26 eqüivale a exclusão dessa atividade da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado. Não se pode perder de vista, entretanto, que as atividades portuárias estão descritas no §3º do art. 57 da Lei, a saber: Capatazia, Estiva, Conferência de Carga, Conserto de Carga, Vigilância e Bloco, constituindo uma só categoria profissional: a dos Trabalhadores Portuários; desses (os avulsos) somente os de capatazia e bloco foram, nos termos do art. 26, excluídos do benefício da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado pelos operadores portuários.
No entanto,a partir do dia 12/8/1995,com a incorporação da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho - OIT ao ordenamento jurídico brasileiro, é lícito concluir que, para proceder à contratação com vínculo empregatício e por tempo indeterminado de trabalhadores em capatazia, os operadores portuários ficaram obrigados a observar a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados.
Em tais circunstâncias, somente se, e quando, remanescer vaga das oferecidas, poderá recrutar fora do sistema do OGMO.
Dissídio Coletivo de natureza jurídica que se julga parcialmente procedente . " ( D C - 1746116-74.2006.5.00.0000, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, julgamento:16/8/2007, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, publicação:11/9/2007) " RECURSO DE REVISTA .
CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES EM CAPATAZIA SEM REGISTRO NO OGMO. INTERPRETAÇÃO do ART.26,da LEI Nº8.630/93. Esta C. Corte Superior pacificou entendimento de que a contratação por vínculo de emprego por prazo indeterminado nos serviços de capatazia deve atender, prioritariamente, os trabalhadores registrados no OGMO.
E, se tais trabalhadores não forem encontrados no sistema do OGMO, é admitida a contratação de trabalhador não registrado naquele Órgão Gestor. Precedentes.
II - Notadamente, a e. Corte Regional apontou em seus fundamentos a referida jurisprudência desta Corte Superior, inclusive registrando que, diante dessa conjuntura, a violação do regramento legal só se dá acaso comprovada preterição dos trabalhadores habilitados pelo OGMO, uma vez que a possibilidade de contratação de trabalhadores por prazo indeterminado não pode se sujeitar ao alvedrio dos próprios - que muitas vezes preferem o trabalho avulso -, sendo injustificada a pretensão genérica formulada na petição inicial, visto que necessária aferição, caso a caso, de irregularidade, ou seja, a preterição do trabalhador registrado em detrimento do avulso, a afastar a atuação em âmbito coletivo que, tal como formulada a pretensão, criaria limitação não contemplada na legislação atinente à espécie. III - Não consta no r. acórdão recorrido registro de qualquer preterição dos cadastrados no OGMO para o trabalho de capatazia.
IV - Logo, o r. acórdão regional está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o que atrai a aplicação da Súmula nº 333 do TST e do disposto no § 4º do art. 896 da C L T . Recurso de revista não conhecido. "(RR- 201300-10.2007.5.02.0447,Relator Ministro:Horácio Raymundo de Senna Pires,julgamento:7/3/2012 ,3 ªTurma, publicação: 9/3/2012)
"RECURSO DE REVISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO.
EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA.
TRABALHO PORTUÁRIO. CAPATAZIA. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES NÃO INSCRITOS NO OGMO. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À OFERTA PRIORITÁRIA DAS VAGAS AOS REGISTRADOS E CADASTRADOS NO OGMO E AO SUBSEQUENTE NÃO PREENCHIMENTO DESSAS.
1. Esta Corte tem entendido, à luz da Convenção137 da OIT, que, em se tratando das atividades de capatazia, o artigo 26 da Lei 8.630/93 assegura apenas a preferência - não a exclusividade - na contratação para fins de vínculo empregatício por prazo indeterminado, dos portuários avulsos inscritos no OGMO.
Pode, assim, tal contratação alcançar trabalhadores fora do sistema desde que oferecidas aos portuários registrados e cadastrados no OGMO, prioritariamente, as vagas existentes e não preenchidas essas pelos trabalhadores inscritos.
2. Conquanto assentada pelo Tribunal Regional -a exclusividade dos avulsos para a contratação como empregados- nas atividades de capatazia, assinalou a Corte regional, em acréscimo a esse fundamento, a ausência de prova quanto à requisição de trabalhadores portuários registrados e cadastrados no OGMO e à subsequente certificação de inexistência de tais trabalhadores, imprescindível à demonstração da observância da referida prioridade, pelo que inviável concluir pela violação do artigo 26 da Lei 8.630/93. Precedentes de Turmas e da SDC desta Corte. 3. Arestos inválidos e inespecíficos. Óbice da alínea -a-do artigo 896 da CLT e da Súmula 296/TST.
Recurso de revista não conhecido.
"(RR-138400-98.2008.5.02.0303,Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, julgamento : 27/6/2012 , 5 ª Turma , publicação:3/8/2012) "RECURSO DE REVISTA.
CONTRATAÇÃO SEM REQUISIÇÃO AO OGMO.
Interpretando literalmente o caput do art.26 da Lei 8.630/93, conclui-se não haver impedimento a buscar, fora do sistema, os empregados de capatazia, já que estariam fora da proibição estabelecida pelo art.26.
No entanto, observando-se a Convenção Internacional 137 da OIT, adotada pelo Brasil, tal interpretação não pode prevalecer, visto existir preceito normativo no ordenamento jurídico brasileiro que fixa a preferência de contratação entre os trabalhadores já incluídos no sistema para oferecimento do vínculo de emprego. O art. 26 da Lei 8.630/93 trata de exclusividade dos trabalhadores portuários avulsos registrados, e a Convenção da OIT, em prioridade. Como consequência, esta Corte já decidiu que a contratação de empregado por tempo indeterminado nos serviços de capatazia deve atender, prioritariamente, os trabalhadores registrados no OGMO. Se tais trabalhadores não forem encontrados no sistema do OGMO, é admitida a contratação de trabalhador não registrado naquele órgão gestor. Há precedentes. In casu, o Regional não consigna a alegada recusa dos empregados registrados no OGMO em trabalhar para a recorrente. Sendo assim, a análise de tal afirmação encontra óbice na Súmula 126 desta Corte. Recurso de revista conhecido e não provido.
"(RR- 102800-77.2005.5.02.0446,Relator Ministro:Augusto César Leite de Carvalho, julgamento:22/8/2012 ,6ªTurma ,publicação:24/8/2012)
Ademais, vale destacar que, por se tratar de uma relação jurídica continuativa, com efeitos futuros, deve ser analisada, também,
a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, que regula a exploração pela União de portos e instalações portuárias bem como as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, e que revogou a Lei nº8.630/93.
No pertinente ao caso ora em análise, verifica-se que a Lei nº12.815/2013, ao tratar da questão da contratação do trabalho portuário, põe fim à questão em debate nestes autos, pois dispõe, expressamente, que os trabalhadores portuários contratados com vínculo empregatício pelos operadores portuários, incluídos aqueles que exercem o trabalho de capatazia, devem ser escolhidos entre os avulsos cadastrados e/ou registrados no OGMO. É o que se extrai de seu artigo 40, § 2º, in verbis: "Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. § 1o (omissis) § 2o A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados". Conforme se extrai desse dispositivo, outra questão que ficou expressamente consagrada na nova Lei dos Portos é que a obrigação de contratação com vínculo empregatício por prazo indeterminado dos trabalhadores portuários avulsos dentre os cadastrados e registrados passou de prioritária para exclusiva, surgindo a partir da data de vigência dessa lei celeuma sobre a continuidade ou não da possibilidade de contratação de trabalhadores não registrados no OGMO, desde que fosse concedida prioridade aos cadastrados e registrados.
A Seção de Dissídios Coletivos deste Tribunal Superior recentemente enfrentou em um dissídio coletivo de natureza jurídica (e não econômica) justamente a questão da interpretação sobre a exigência de exclusividade trazida pela nova Lei dos Portos, concluindo, a partir de uma interpretação histórica, sistemática e até mesmo literal do artigo 40,§ 2º,da Lei nº 12.815/2013, que a exegese a se atribuir a essa norma é a da imposição legal da exclusividade, ou seja, a contratação de trabalhadores portuários por prazo indeterminado deve ser realizada apenas dentre aqueles que possuem registro ou cadastro no OGMO.
A decisão encontra-se enriquecida pela seguinte ementa:
"I - RECURSO ORDINÁRIO DA MARIMEX. - DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES PORTUÁRIOS - INTERPRETAÇÃO do ART.40,§ 2º, da LEI Nº12.815/2013 - EXCLUSIVIDADE DE CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES REGISTRADOS NO OGMO.
1. A pretensão da Suscitante passível de análise se refere à nova redação legal para o regime de contratação de trabalhadores portuários, questionando se, a partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, ainda é possível a contratação de trabalhadores não registrados no OGMO, desde que seja concedida prioridade àqueles que tenham registro.
2. O art.40,§ 2º,da Lei nº12.815/2013, confere exclusividade aos trabalhadores portuários avulsos registrados nos casos de contratação para os serviços de capatazia, bloco, estiva, conferência e conserto de carga e vigilância de embarcações, com vínculo empregatício por prazo indeterminado.
3. Nesse caso, a interpretação literal é suficiente para entender que a contratação de trabalhadores portuários deve ser realizada apenas dentre aqueles que possuem registro no OGMO. Vale destacar que na redação legal há a palavra "exclusivamente" para delimitar a contratação apenas aos trabalhadores portuários registrados, incluindo expressamente os serviços de capatazia e bloco, de modo que qualquer conclusão pela possibilidade de contratar trabalhadores não registrados violaria o significado mínimo do texto objeto da interpretação, que é o ponto de partida do intérprete.
4. A interpretação histórica do art.40,§ 2º,da Lei nº12.815/2013 indica que a contratação exclusiva de trabalhadores portuários registrados está em sintonia com um cenário de modernização e eficiência, porquanto o OGMO tem em sua essência justamente a busca por essas duas qualidades para o setor portuário.
5. A partir de uma intepretação sistemática, a análise do conjunto normativo da Lei nº12.815/2013 permite concluir que em nenhum momento o legislador estabeleceu diferença entre capatazia e bloco e os demais serviços portuários, havendo tratamento unitário para todos eles.
6. A imposição legal de exclusividade de trabalhadores registrados só vale para as contratações realizadas a partir da vigência da Lei nº12.815/2013, de modo que as anteriores seguem o regime estabelecido pelo Eg. TST no RODC 20.174/2004-000-02-00.0.
Cumpre trazer à colação, ainda, o judicioso fundamento contido na parte da fundamentação da referida decisão, o qual peço vênia para transcrever, in verbis: "O argumento de uma possível ausência de trabalhador registrado com o perfil pretendido pela empresa não merece prosperar, pois uma das destinações do OGMO, gerido pelos operadores portuários, é justamente administrar o fornecimento de mão de obra, bem como treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, nos termos do art.32, incisos I e III, da Lei nº 12.815/2013. É atribuição do OGMO promover o treinamento dos trabalhadores para a utilização de aparelhos e equipamentos portuários, de acordo com o art.33,II, a,da Lei nº 12.815/2013.
Isso significa que os operadores portuários dispõem de meios para a obtenção de mão de obra qualificada dentro do sistema de registro de trabalhadores." Assim, deve ser restabelecida a sentença na parte em que se determinou ao TGG – Terminal de Granéis do Guarujá - que requisite trabalhadores habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer atividade de capatazia, sob pena de pagamento de multa por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia e por trabalhador escalado estranho aos quadros do OGMO, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, de 5/6/2013, nos termos de seu artigo 40, § 2º, ficando, em face do princípio da confiança legítima, mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data da publicação deste acórdão. E , não tendo havido recurso ordinário especificamente quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, também deve ser restabelecida a sentença em relação ao deferimento desse pedido.
No entanto, os autos devem retornar ao TRT da 2ª Região para análise do recurso ordinário da ré CODESP, cujo julgamento ficou prejudicado em razão do provimento do recurso do réu TGG. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista do sindicato autor para restabelecer em parte a sentença quanto à determinação de que o TGG – Terminal de Granéis do Guarujá - requisite trabalhadores habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer atividade de capatazia, sob pena de pagamento de multa por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia e por trabalhador escalado estranho aos quadros do OGMO, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a partir da data da vigência da Lei nº 12.815/2013, de 5/6/2013, nos termos de seu artigo 40, § 2º, ficando mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data da publicação deste acórdão, e também restabelecer quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais. Determino, ainda, o retorno dos autos ao TRT da 2ª Região para que analise o recurso ordinário da CODESP, como entender de direito.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista
apenas quanto ao tema "Trabalhador Portuário. Capatazia. Contratação com
Vínculo de Emprego por Tempo Indeterminado de Trabalhadores Não Cadastrados ou
Registrados no OGMO. Impossibilidade.
Artigo 26, da Lei nº 8.630/93. Convenção nº 137 da OIT. Artigo 40, § 2º, da Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos)" por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer em parte a sentença quanto à determinação de que o TGG - Terminal de Granéis do Guarujá - requisite trabalhadores habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer atividade de capatazia, sob pena de pagamento de multa por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia e por trabalhador escalado estranho aos quadros do OGMO, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a partir da data da vigência da lei 12.815/2013, nos termos de seu art. 40, § 2º, ficando mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data da publicação deste acórdão. Mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais. Determina-se, ainda, o retorno dos autos ao TRT da 2ª Região para que analise o recurso ordinário da CODESP, como entender de direito. Vencido em parte o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, que dava provimento menos amplo, na forma da declaração de voto vencido juntado aos autos. Brasília, 22/6/2016. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
fonte http://www.fenccovib.org.br/modules/news/article.php?storyid=5127
Artigo 26, da Lei nº 8.630/93. Convenção nº 137 da OIT. Artigo 40, § 2º, da Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos)" por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer em parte a sentença quanto à determinação de que o TGG - Terminal de Granéis do Guarujá - requisite trabalhadores habilitados e inscritos no cadastro ou registro do OGMO para o desempenho de qualquer atividade de capatazia, sob pena de pagamento de multa por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia e por trabalhador escalado estranho aos quadros do OGMO, devendo esta contratação dar-se de forma exclusiva, a partir da data da vigência da lei 12.815/2013, nos termos de seu art. 40, § 2º, ficando mantidos os contratos de trabalho em curso celebrados até a data da publicação deste acórdão. Mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais. Determina-se, ainda, o retorno dos autos ao TRT da 2ª Região para que analise o recurso ordinário da CODESP, como entender de direito. Vencido em parte o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, que dava provimento menos amplo, na forma da declaração de voto vencido juntado aos autos. Brasília, 22/6/2016. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
fonte http://www.fenccovib.org.br/modules/news/article.php?storyid=5127
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